用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业方面技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。
实务中,用人单位可能存在这种需求:希望员工在单位至少工作一定期限(服务期),如员工提前离职则要让员工适当承担责任以约束员工。然而根据《劳动合同法》第25条、第36条等规定,单位是难以约束员工辞职的。在现行法律之下,只有“培训服务期协议”和“特殊待遇服务期协议”能在一定程度上达到单位目的,另外可能还有一些非常规做法。下面分别说明一下。
根据《劳动合同法》第22条第1款规定,用人单位出资为劳动者提供专业技术培养和训练的才可以与劳动者约定服务期。因此,并非所有的培训都可以约定服务期。
实践中,用人单位为劳动者出资培训主要有两种情况:一种是用人单位应尽的法定义务,如入职、上岗、转岗、晋升、转业等常规职业培训;另一种是用人单位提供专项培训费用对劳动者进行的专业技术培训,是法定的常规培训之外的“有偿培训”。只有后一种才能约定培训服务期。
如果发现用人单位并非“专业技术培训”,又签订“培训服务期协议”,则应向用人单位提示“名实不符”的风险,即可能无效。如果对是否属于专业技术培训存在一定争议,要考虑在合同条款、培训内容中尽量往专业技术培训上靠。
如果没有实际培训,或者并非专业技术培训,又希望对员工约定服务期,可考虑使用“特殊待遇服务期协议”。
根据《劳动合同法》第22条第2款规定,违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
2.特殊待遇服务期协议:必须提供正常工资之外的特殊待遇,只能要求员工退还该特殊待遇。
在张家军与北京糯米网科技发展有限公司劳动争议二审民事判决书【1】中,员工与公司签订了《奖金协议》,约定公司向员工发放特殊奖金,金额为税前120 000元,同时要求员工自2014年1月1日起工作满一年;若员工提前离职,则需将上述奖金全额退还公司。之后公司向员工支付了奖金,税后为91005元。2014年4月员工从公司辞职。公司后通过诉讼程序要求员工按照奖金协议的约定返还奖金91005元,并获得了法院支持。
与培训服务期协议类似,这类协议最多也只能要求员工退还单位支付的全部特殊待遇,不能再要求员工额外承担赔偿责任或违约金。
因此,如果单位向员工提供特殊待遇,则可以考虑签署“特殊待遇服务期协议”。
这类协议的原理其实与特殊待遇服务期协议相通。即用人单位与劳动者约定:单位向劳动者提供借款,如果劳动者履行完服务期,则无需归还借款,否则即应归还借款。
单位与员工约定,员工干满一定期限之后,向员工支付额外奖励或者股权(即期权),这类作法是有效的。也就是说“员工违反服务期就不给”的约定有效,“员工违反服务期就要赔”的约定则受到很多限制。
竞业限制约定不能直接限制员工离职,但是会使得“就算离职也不能去相关行业工作”,于是间接限制了员工离职。
2.用人单位对于拟入职但还没有入职的员工进行培训,约定员工必须于约定时间入职,否则应赔偿用人单位损失——这种约定不违法,应属有效,虽然实质上不是这里分析的劳动关系下的培训服务期协议。
3.不适用《劳动合同法》的其他单位、个人之间关于培训、合作期限的协议,不适用于本协议。
但是此类担保因属于劳动关系中的“人事担保”,有可能被认定无效,但仍一定作用,应向客户提示该风险。
实践中,用人单位为劳动者出资培训主要有两种情况:一种是,培训是用人单位应尽的法定义务,如在岗、转岗、晋升、转业等常规职业培训;另一种是用人单位提供专项培训费用对劳动者进行的专业技术培训,是法定的常规培训之外的“有偿培训”。只有后者才可以签订培训服务期协议约定有效的违约金。
1)培训标题、培训课程主题、培训内容,不能仅是“企业文化、岗前培训、上岗培训、转岗培训”等主题。
当然,不排除部分内容是“企业文化”,但至少应有相当部分培训内容与专业技术相关。
1.培训费用建议在合同中约定总额,同时在附件中由员工专门确认培训费用明细。
2.《劳动合同法》第22条规定,劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。由此可见,违约金的数额是法定的,而且也是非常容易计算,即违约金=(培训费总额÷约定的服务年限)×未履行的服务年限。协议中可以细化到按月份计算。
3.实务中大量争议是员工不认可培训费用金额及违约金额,因此有必要在合同尾部专门由员工确认。
关于服务期的期限如何确定,法律没有相应的规定,需要用人单位与员工协商确定。一般而言,用人单位在与员工约定服务期时,会将服务期期限的长短与单位出资金额多少挂钩,结合培训的类型等因素,合理确定服务期期限。
约定好服务期的期限后,还需要明确服务期的起算,否则易引发纠纷。关于服务期的起算,法律也没有相应的规定,需要用人单位与员工协商确定。
在实践中,服务期起算时间一般是从员工培训结束之日开始。如果约定从员工培训结束后过一段时间再起算服务期(例如培训在3月1日结束,服务期却从5月1日起算),那么员工在服务期开始前离职了(如4月1日离职)是否能追究员工违约责任?就会有很大争议。
服务期与劳动合同期限不同,它对劳动者有约束力,劳动者违反服务期的,应当承担违约责任,即应向用人单位支付违约金。用人单位要想追究劳动者的违约金责任,在设计、制作服务期协议时明确具体的违约情形是十分重要的。
一般而言劳动者在服务期内主动辞职属于违约情形,但实践中有的劳动者也比较聪明,为了想在接受培训后辞职又想节约违约金支出,坚决不提出辞职,便故意违反用人单位的规章制度、不工作、无所事事等,目的是想让用人单位主动提出辞退他。因此,用人单位在设计、制作服务期协议时应约定完备的违约情形,不仅员工主动提出辞职属于违约,而且还必须约定由于员工的原因导致企业解除劳动合同的也视为员工违约。对此,《劳动合同法实施条例》第26条规定:
用人单位与劳动者约定了服务期,劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的,不属于违反服务期的约定,用人单位不得要求劳动者支付违约金。有下列情形之一,用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的,劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金:
但是除了《劳动合同法》第三十九条情形外,如果劳动者培训之后报病假超过医疗期以及故意不能胜任工作呢?如用人单位利用《劳动合同法》第四十条第一项、第二项规定情形解除劳动合同的,是否属于劳动者违约呢?这些法律没有规定,建议在协议中约定属于违约情形比较好。
第一、服务期的利益完全归属于用人单位,劳动者不能任意解约;劳动合同期限的利益主要归属于劳动者,用人单位解除合同须有法定原因。
第二、劳动者提前解除服务期约定要承担违约责任;而在劳动合同期限内,劳动者按法定程序提前解除劳动合同不需要承担相应的责任。
由此可见,服务期与劳动合同期是两个完全不同的概念。在实践中,用人单位往往是在劳动合同履行过程中为员工出资进行培训,然后约定一个服务期。因此服务期与劳动合同期限往往存在交叉的情形。因此,用人单位在设计制作服务期协议时,需要注意这一问题,将服务期与劳动合同期限衔接好,否则,容易产生纠纷。
为解决服务期和劳动合同期限的冲突,《劳动合同法实施条例》第17条规定,劳动合同期满,但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的,劳动合同应当续延至服务期满;双方另有约定的,从其约定。可见对于服务期和劳动合同期限的冲突解决,主要遵循以下几个原则:
其次,服务期长于劳动合同期限的,劳动合同期限自动顺延至服务期满,服务期的约定可视为对劳动合同期限的协商变更。劳动合同期满,双方对劳动合同的其他条款不能协商一致的,按原合同确定的条件继续履行。
对于以上三点原则,前两点比较好理解,也不会产生异议,可以说是常态化的问题。但是第三点则是需要用人单位在设计制作服务期协议时应重点考虑的问题。
因为,在实践中,服务期长于劳动合同期限的,也存在用人单位欲提前终结劳动关系的情况。如:胡先生系某公司职员,双方签订的劳动合同期限至2020年12月31日。2019年1月,公司派胡先生去欧洲培训3个月,为此支付了6万元的培训费用。出国培训前双方签订了服务期协议书,约定胡先生培训结束后要为公司服务3年,若违反约定提前辞职需要支付违约金。培训结束后胡先生回到公司继续工作。假如2020年12月31日合同到期了,公司不愿意与胡先生续订劳动合同了,通知胡先生不再续订劳动合同,胡先生想续订,便提出异议,他认为劳动合同虽然到期了,但是服务期要到2022年4月才到期,故劳动合同应自动顺延至2022年4月。
那么,用人单位能否在2020年12月31日劳动合同到期时终止劳动关系呢?答案是有风险,裁判实践中就有认定为违法终止劳动合同的判例。因为这个时候,按照《劳动合同法实施条例》第17条的规定,劳动合同应当续延至服务期2022年4月:
十二、双方解除劳动关系的时间、原因、违法解除二倍赔偿金的认定:2012年6月28日,原告以双方劳动合同到期为由终止双方的劳动合同。本院认为,根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条规定用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业方面技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。根据国务院《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十七条规定:劳动合同期满,但是企业与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的,劳动合同应当续延至服务期满。
本案原、被告之间劳动合同期限虽约定至2012年5月31日届满。但被告系特种设备管理员,其提供的《作业人员证》聘用情况一栏中显示聘用起止日期为2011年6月1日至2013年6月1日止,由于《作业人员证》约定的服务期为2011年6月1日至2013年6月1日,故根据相关法律规定,原、被告之间的劳动合同应至服务期满即2013年6月1日止,而原告于2012年6月28日以劳动合同到期终止为由,与被告解除劳动合同,构成违法解除劳动合同的情形,根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定,原告依法应支付给被告违法解除劳动合同的二倍赔偿金41880元(5235元×4×2倍)。
如何避免这种尴尬局面——出资培训约定了服务期反而不能正常到期终止劳动合同?这就需要在设计、制作服务期协议时重点考虑《劳动合同法实施条例》第17条的最后一句话“双方另有约定的,从其约定”,企业完全可以在设计服务期协议时增加一个主动性的条款,即在劳动合同期满后,用人单位有权放弃对剩余服务期的要求。这样劳动合同到期而服务期未到期的,企业就可以终止劳动合同了。
《标准合同课:三观四步法》中提到:“同个人签署合同应强化签名手续审核,强化提示。”因为个人签署合同时签名不真实、个人主张自己不存在了解合同内容且公司没有提示等情形都会增多。
2.协商解除劳动关系的协议、员工辞职信类文件,应当面进行,提示HR适当审核。
例如在培训服务期协议的乙方(员工)签名处上方,可专门增加一条提示:“乙方已经详细阅读并理解了本协议全部内容,包括其中的违约金责任、培训费用明细条款等,乙方同意履行”。
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